Hukuk ve Dijital Dönüşüm Danışmanı 

Avukat Yunus Emre Berk

 

Avukat Yunus Emre Berk, Fintechtime okurları için kaleme aldı, “Pazaryeri İstisnası Hükümlerinin Yeni Düzenlemeler Işığında Değerlendirmesi”.

Malumunuz ‘6493 Sayılı Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para İhracı ile Ödeme Kuruluşları ile Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun’ (“Kanun”) 2013 yılında yürürlüğe girdiği zaman, ödeme alanında ne kadar büyük bir devrim niteliğinde olacağını, e-ticaret ve ödeme sistemleri sektörlerini ne kadar derinden değiştireceğini bir çoğumuz tahmin edemedik. Biz e-ticaret firmalarında avukatlık yapan bilişim hukukçuları bile, ödeme aşamasının sanal satış operasyonlarında bu kadar kritik bir süreç olduğunu yaşamadan bilemezdik.  En azından kendi adıma konuşursam, ben bu kadar hızlı ve oyun değiştiren bir paradigma olacağını tahmin etmiyordum. Ancak yıllar içinde güvenli, kolay ve doğru çalışan bir ödeme altyapısının hangi sektörde olursanız olun, kaçınılmaz olan dijitalleşme yolculuğunda olmazsa olmazlardan birincisi olduğunu, bazen tatlı bazen de acı tatlı deneyimlerle öğrendim.

 

Kanun daha taslak ve biz daha n11.com’u kurma aşamasındayken, o zaman raporladığım üst düzey yöneticim bana bu taslağı uzatarak, “Bunu iyi oku ve öğren, çok işimiz olacak bununla” demişti. Okudukça içinde kâh kaybolduğum, kâh heyecanlandığım, bazen de “şimdi bu nasıl olacak” diye hayıflandığım bir mevzuat ile karşılaşmıştım. O yıllarda Londra’dan yeni döndüğüm ve AB Mevzuat bilgim de sıcak olduğu için, taslağı AB müktesebatıyla yakından karşılaştırma fırsatı bulmuştum. Hemen gözüme çarpan, o zaman bir pazar yeri avukatı olduğum için, “Pazar yeri” istisnası; yani Kanun’da ki adıyla 12/2-b maddesinde belirtilen “ticari mümessil” hükmü olmuştu. Aslında mehazda bunu “commercial agent” olarak bildiğimden dolayı bizim taslakta da doğru tercümeyle “acentelik” istisnası olarak gözlerim aramıştı doğrusu. Ticari mümessilin bizim Ticaret Kanunumuzda çok farklı bir tanımı olmasından dolayı biraz anlam karmaşasına düşmüş ancak daha sonra BDDK ile yapmış olduğumuz görüşmeler neticesinde aslında bunun acentelik ilişkisi demenin başka bir anlatımı olduğunu netleştirmiştik. Kanun yürürlüğe girdikten sonra pek tabi ki gözler biz pazaryerlerine dikilmişti. Zira milyonlarca Türk Lirası ve ciddi iş-personel yatırımı yapan ödeme hizmeti firmalarının en büyük potansiyel müşterisi olan bu sanal pazaryerleri de kapsama girmeli ve ödeme hizmetini doğrudan veremeyecekleri için, bir ödeme hizmet sağlayıcıyla çalışmalıydı. Ancak doğrusunu söylemek gerekirse o zamanlarda, henüz büyük bir e-ticaret operasyonuna, talep edilen şekilde ve hacimde hizmet verebilecek ödeme hizmet sağlayıcıları çok azdı. Bunu verebilecek birkaç tanesinin de hizmet komisyon oranları çok yüksek kalıyordu. Bizim gibi büyük gemiler için bankalarla doğrudan çalışmak da sorun değildi ve oldukça iyi komisyon oranlarıyla sanal pos bağlantısı kurabiliyorduk. Bu durumda ortada tek, ancak ciddi bir sorun vardı; BDDK’yı bu istisnanın uygulanması için ikna etmek.

 

Burada da imdadımıza, kaynak AB mevzuatı olan Payment Services Directive 1 (“PSD1”) koştu. Zira BDDK’ya örnek alınan ve adapte edilmeye çalışılan kaynak mevzuatta böyle bir hüküm ve uygulama olduğunu anlatarak, 12/2-b maddesinde belirtilen gerçek hukuki tanıma uygun şartları sağlamak suretiyle; yani hem satıcı-alıcı sözleşmelerimizde temsile yönelik hem de internet sitemizin işleyişinde bazı hukuki değişiklikler yaparak, operasyonumuza BDDK’yı tatmin edecek şekilde ince ayar vermiştik. Türkiye’de bu istisnayı alan ilk kurumlardan biri olarak, birçok pazaryerinin de önünü açmış ve BDDK nezdinde bu yönde bir emsal teşkil etmiştik.

 

Bu istisna uygulamaları o zamandan beri çokça eleştirildi ancak yetkilerin Merkez Bankası’na geçtiği tarih olan 1.1.2020’den sonra bile yine bu istisna hükmünün uygulandığını bizzat yapmış olduğum başvurularda deneyimledim. Ancak bu arada Avrupa’da PSD1 rüzgârı esip geçmiş ve artık PSD2 yürürlüğe girerek ödeme hizmetleri sektöründe ciddi değişiklikler olmuştu. Bu değişimden payını alan önemli bir başka husus da, “commercial agent” istisnası tanımıydı. Yeni düzenleme ile bir Pazar yerinin hem alıcının hem de satıcının temsilcisi sıfatıyla hareket etmesi artık kabul görmemiş ve açıkça hangisini temsil ettiğini açıklaması gerektiği belirtilmişti. Ayrıca yine binlerce satıcının aynı anda temsilcisi sıfatıyla hareket etmenin de, verilen istisna hükmünün amacının aşılacağı anlamına geleceği ifade edilmişti. Bu kısıtlamalar neticesinde birçok Pazar yeri, kendi grup şirketinden (Amazon Pay- PayPal- AliPay gibi) ya da dışarıdan ödeme hizmeti firmalarıyla çalışmayı tercih etti. Kısacası pazaryeri istisnasının PSD2 ışığında AB içinde artık pek bir uygulanabilirliği kalmadı. Bunun yansıması olarak bizler de Türkiye’de BDDK ve sonrasında Merkez Bankası’nın nasıl bir duruş sergileyeceğini merak ediyorduk. Aslında bizlerin de beklediği, dar yorumlamaya gidilip, AB’dekine benzer bir düzenleme getirileceğiydi. Ancak öyle olmadı; Kanun’da önce 7192 Sayılı Torba Kanun ile ciddi bazı değişiklikler yapılarak, BDDK’nın yetkileri Merkez Bankası’na devredildikten sonra, öncelikle Ödeme Hizmetinin tanımlandığı 12. maddesine “Ödemeler alanında toplam büyüklük veya etki alanı açısından Bankaca belirlenecek seviyeye ulaşan diğer işlem ve hizmetleri,” ibaresini eklenerek, kanımca biraz daha Türk usulü bir çözüme kapı aralandı. Ayrıca PSD2’de benimsenen açık bankacılığa dair iki önemli adım daha atılarak; “ödeme başlatma emri ve hesap bilgileri sağlama” hizmetleri de Kanun’da tanımlamış oldu.

 

Yapılan değişiklik gereği 1 Ocak 2021’e kadar gerekli ikincil mevzuatların yürürlüğe girmesini bekliyorduk. Ancak şu ana dek elimize, ilgililerin görüşüne açılmak suretiyle yalnızca Yönetmelik taslağı ve bir bilgi sistemleri Tebliğ taslağı geçti. Bunların da ne zaman ve tam olarak hangi nihai metinle yürürlüğe gireceği henüz net değil; ancak belirtmeliyim ki her an beklenmekte. Yönetmelik taslağını incelediğimizde Kanun’un 12/ğ maddesine getirilen yukarıdaki tanıma yönelik eklenen madde de;  “muafiyet kapsamında faaliyet gösteren pazaryerlerinin, son 12 ay içerisinde işlem tutarının 50 milyon Türk Lirasını aşması halinde; verilen hizmetin tanımını, detaylı iş akış ve modellerini,  işlem hacimleri, ortalama, asgari ve en yüksek işlem tutarı, müşteri ve üye işyeri ağını, geçerli oldukları işyeri sayısı, türü ve bunlara ilişkin coğrafi bölge dağılımı ile Merkez Bankası tarafından talep edilebilecek diğer bilgi ve belgeleri  içeren raporu, yürütülen faaliyetin Kanunun 12 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) ve (h) bentlerinde bulunan hangi şartlar kapsamında yerine getirildiğini de belirterek, her yıl Ocak ayı içerisinde iletmekle yükümlü” olacağı belirtildi. Yine bu hükmün tamamlayıcısı olarak da devamında; “bu kapsamda yapılacak bildirim çerçevesinde yapılacak değerlendirmeler neticesinde, yürütülmekte olan faaliyetin ödemeler alanının sorunsuz gelişimini ve bu alana olan güveni etkileyebilecek boyuta ulaştığı kanaatine varılması halinde, faaliyetin Kanun kapsamında ödeme hizmeti olarak değerlendirilmesine karar verilebileceği” belirtilmiştir.

 

Görülüyor ki, birçok ciddi değişiklik getiren Yönetmelik ile hangi pazaryerlerinin istisna kapsamında değerlendirilebileceği ya da değerlendirilmeyeceği yönünde Merkez Bankası’na geniş bir yetki tanınmıştır. Zira belirtilen para sınırını aşan kuruluşların hepsinin lisansa tabi olacağı belirtilmemiş ancak akabinde belirtilen kriterlere göre bu kararın verilebileceği belirtilmiştir.  An itibariyle pandeminin de etkisiyle, hızlı bir büyüme yakalayarak, milyarca TL cirolara ulaşan pazaryerlerinin bu kapsamda değerlendirilmesi kanımca büyük olasılıktır.

 

Ancak almış oldukları istisnaların yok hükmünde sayılarak, lisansa tabi tutulacak olan pazaryerlerinin Kanun’da belirtilen lisans türlerinden birini almaş yine aynı Kanun gereği yasaklı işlemlerdendir. Zira bir kuruluşun hem ödeme hizmeti sağlayıcısı hem de sanal pazaryeri olarak faaliyette bulunması hem ticari olarak hem de Kanunen mümkün değildir. Bu durumda ya Merkez Bankası ara bir lisans türü; belki yumuşak bir ödeme hizmeti lisansı; yaratmak zorunda kalacak ya da bu kapsama giren pazaryerleri bir ödeme hizmet sağlayıcısıyla çalışmak zorunda kalacaktır.  Kanımca Merkez Bankası’nın ara bir lisans çıkartması hem sistematik olarak hem de normlar hiyerarşisi açısından zorlayıcı olacaktır. Zira Kanun’da belirtilmemiş yeni bir lisans türünün, yine Kanun’da yapılacak bir Kanun değişikliğiyle belirlenmesi gereklidir. Yeni tür bir lisansın Yönetmelikle belirlenmesinin ayrıca uygulama zorlukları da getireceği aşikardır. Bu yine de olası bir durumdur; belki de pazaryerlerine Merkez Bankası bildirim ve kayıt yükümlülüğünün yanında, cirosuyla orantılı belirli bir tutarı da bir tür koruma hesabında tutması istenebilir. Böylece, muafiyete getirilen en büyük haklı eleştiri olan; “satıcı adına toplanan paranın toplayan şirketin batmasıyla kaybedilmesi riski” bir miktar bertaraf edilebilir. Ancak burada da bankacılık mevzuatında belirtilmemiş bir hesap türünün yaratılması sorunu söz konusu olabilecektir. Bir diğer çözümde yine Merkez Bankası’nın derin bir inceleme sonucunda bu istisnanın devamına karar verip, her yıl sunulacak olan rapor ile bu kararını gözden geçirmesi olabilir.

 

Bir başka geçerli bakış açısı da, geçmiş yıllara nazaran çok daha yetkin olan ve artık büyük pazaryerlerine dahi hizmet verebilecek kapasiteye ulaşan ödeme hizmet sağlayıcılarla çalışmak olabilecektir. Artık ödeme hizmetinden, kart saklamaya, e-paradan, dolandırıcılık çözümlerine kadar tüm ihtiyaçlara yönelik hizmetleri tek bir elden sunabilen, bankalarla ilişkisi güçlü bir ödeme hizmet sağlayıcısıyla çalışmak da, 2013 senesine göre çok daha mantıklı ve ticari açıdan verimli gözükmektedir.

 

Sonuç olarak Merkez Bankası’nın kararı ve uygulaması her ne olursa olsun, hem e-ticaretin hem de ödeme hizmetleri sektörünün Türkiye’de önü çok açıktır. Hatta bankaların bile artık bu alana ciddi yatırım yaptığını, hem kendi bünyelerindeki iş geliştirme faaliyetlerinden, hem de sektördeki satın almalarından görmekteyiz. Bu çerçevede pazaryerlerinin de bu gelişmeleri yakında takip ederek, kendini olası her iki yöne doğru ciddi bir şekilde hazırlaması gereklidir. Özellikle istisna kapsamında kalmayı hedefleyen kuruluşların sadece satış & pazarlama ve IT’ye değil, hem ödeme hem güvenlik alt yapılarına hem de ilgili alanlarda uzman personele ciddi yatırım yapması elzemdir.

2012 yılında Merkez Bankası’nda başlayan ödeme hizmetleri ve elektronik para ihracı macerası, yaklaşık 10 yıl sonra tekrar başladığı yere dönmüştür. Ben şahsen Merkez Bankası’nın yoğun para piyasası gündeminden başını kaldırabilirse, yetkin personeliyle, ülkemiz ve sektör için en uygun çözümü hayata geçireceğine inanıyor ve kendilerine kalpten güveniyorum.

 

Saygı ve sevgilerimle herkese sağlıklı, güzel günler dilerim.